Banka Teminat Mektuplarında Borcun İfası

GİRİŞ Ülkemizde gerek ulusal gerekse uluslararası faaliyet gösteren ticari işletmelerin, ticari hayatlarına devam edebilmeleri için ifa ettikleri edimin karşılığını alabilmeleri gerekmekte olup; karşılıklı güven ilkesi esastır. Günümüzde ticari işletmeler arasında güvensizliğin artması, tarafların edimlerini yerine getirmemeleri, bu konuda yargıya yansıyan uyuşmazlıkların çoğalması dikkate alındığında banka teminat mektuplarının önemi gün geçtikçe artmaktadır. Bu teminat mektupları sayesinde tarafların edimlerini ifa etmemeleri halinde taraflar arasındaki yalnızca ödeme noktasındaki ilişkiye bankalar doğrudan dâhil olmakta ve tarafların edimleri adeta garanti altına alınmaktadır. Sözleşmenin gereği gibi ya da hiç ifa edilmemesinden doğan zararlar bu sayede en aza indirilmeye çalışılmaktadır. Bu noktada bankaların aracı olarak kullanılması, bankalara duyulan güvenden kaynaklandığı açıktır. Sözleşmenin tarafları arasındaki güvensizlik, bankalar aracılığı ile bertaraf edilmekte ve ticari faaliyetlerin güven ilişkisi ölçüsünde devam etmektedir. Uluslararası alanda bir ödeme aracı olan akreditif sözleşmelerinde de aynı şekilde bankalar arası ödeme yolu seçilerek taraflar birbirlerine olan ödemeleri garanti altına almaktadır.

Bankadan teminat mektuplar; yalnızca özel hukuk kapsamında olan tipik ve atipik sözleşmeler değil, idare tarafından yapılan devlet ihaleleri doğrultusunda projeler için de düzenlenmektedir.[1]

Banka teminat mektuplarının, uygulamada sıklıkla taraflar arasında sözleşme akdedildiği sırada verilmesi kararlaştırılmaktadır. Ayrıca yine uygulamada taraflar, edim ifa etme yükümlülüğü olan taraf, edimini yerine getirmezse zarara uğrayan taraf tarafından bu teminat mektubunun irat olarak kaydedileceği şerhini de sözleşmeye eklemektedir.

Bu çalışmada öncelikle banka teminat mektubu kavramının hukuki niteliği, taraflarının kimler olduğu; banka teminat mektubunda risk kavramı; teminat mektubu taraflarının hak ve yükümlülüklerinin neler olduğu; mücbir sebep hali varlığı halinde neler olacağı sırasıyla açıklanacaktır. I. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ NİTELİĞİ

---

A. Tanımı Banka Teminat Mektupları ile ilgili yasal mevzuatımızdan doğrudan bir tanım yapılmamıştır. Tarihçesine bakılırsa Banka Teminat mektupları hukuk sistemimizde ilk defa 08.01.1928 tarihli 6048 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinde “teminatı katiye mektubu” adıyla yer almıştır.[2] Banka teminat mektupları uygulaması ile ilgili ilk yasal dayanak olan bu kararnamede belirtilen “protesto keşide etmesine; hüküm istihsaline ve borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın derhal ödeme” emri günümüzde halen geçerliliğini korumakta ve uygulama halen “ilk talepte ödeme” olarak ya da first demand guarantee olarak da belirtilebilen kayıt banka teminat mektuplarında çoğunlukla yer almaktadır.[3] Aşağıda detaylıca anlatılacak olmasına karşın öğretide yer alan tanımlamalardan bir örnek vermek gerekirse; banka teminat mektubu; bankanın, lehtar ile muhatap arasındaki asıl sözleşmede müşterisi olan lehtarın talebi ile muhataba, lehtarın sözleşmeye aykırı davranması durumunda meydana gelebilecek riskleri üstlendiğini ve buna ilişkin doğacak zararı tazmin edeceğini garanti ettiğini belirten belgedir.[4]

Her ne kadar banka teminat mektupları ile ilgili günümüzde de pozitif hukukta doğrudan ve net bir tanım yapılmamış olsa da, gerek Yargıtay tarafından verilen içtihadı birleştirme kararlarında gerekse öğretide çeşitli tanımlamalar ve hukuki nitelendirmeler yapılmıştır. Fakat bu tanımlamalara geçmeden önce banka teminat mektuplarının tarafların kimler olduğunu belirtmekte fayda olduğu kanaatindeyim.

I. Tarafları Banka teminat mektuplarında üçlü bir hukuki ilişki mevcut olup, tarafları muhatap, lehtar ve bankadır. Lehtar ile muhatap arasındaki sözleşmeden kaynaklı ya da başka herhangi bir hukuki ilişki neticesinde; lehtarın bankası tarafından muhatap olana belirli bir riskin gerçekleşmesi, lehtarın yükümlülüklerini yerine getirememesi halinde lehtar adına verilen bir garanti taahhüt edilmektedir. Bu kısaca özetten sonra öğretide yapılan tanımlamaları aktarmakta yarar vardır. Öğretide banka teminat mektupları; banka, tarafı olmadığı asıl sözleşmenin taraflarından biri olan lehtarın kendisine yönelttiği talep doğrultusunda lehtar ile ana sözleşmede taraf olan diğer taraf muhataba, lehtarın edimlerini eksiksiz yerine getireceğini, aksi halde tüm zarara, ana sözleşmeden bağımsız olarak, katlanacağını garanti etmektedir.[5]

Banka teminat mektubu olarak belirtilen bu üçlü hukuki ilişkideki esas unsurun banka olduğunu söylemenin yanlış olmayacağı kanaatindeyim. Türk Ticaret Kanunu 815.maddesinde bankalar “…..bankalar kanununa tabi kuruluşlar…” olarak tanımlanmıştır. Bankacılık kanununda bahsi geçen bankalar ise sırasıyla mevduat bankaları, katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları olarak sayılmıştır. Bu sebeple öncelikle banka teminat mektubundan bahsedilebilmesi için usulüne uygun olarak Bankalar Kanununa tabi bir bankadan söz etmek gerekmektedir. Her ne kadar teminat mektuplarının bankalar tarafından verilmesi hayatın olağan akışına daha uygun olsa da, Yargıtay bazı kararlarında banka dışındaki kişilerin de teminat mektubu verebileceğini beyan etmiştir. Bu husus Yargıtay tarafından belirtilen ve banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin açıkça açıklandığı içtihadı birleştirme kararlarına açıkça aykırıdır.[6] Teminat mektupları, kıymetli evrak niteliğini haiz olmadığından ve aşağıda açıklanacağı üzere lehtar ve muhatap arasındaki hukuki ilişkiden bağımsız olduğundan, bankalar tarafından ödeme yapılmadan önce riskin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması, bankanın istihbarat faaliyetlerinin kuvvetli olması gerekmektedir.[7] Bankalar dışında farklı gerçek ya da tüzel kişilere bu yönde bir risk yüklenilebilmesinin doğru olmadığı kanaatindeyim.

II. Risk Kavramı Risk kavramı genel olarak karşımıza sigorta sözleşmelerinde çıkan bir kavram olup; gerçekleşmesi muhtemel fakat istenilmeyen bir olayı tabir etmektedir. Örneğin bir yangın sigortası sözleşmesinde sözleşmenin tarafları sigorta şirketi ile sigortalı iken yangın olayı da bir rizikoyu yani riski ifade etmektedir. Bu noktada yangının meydana gelmesini ne sigorta ettiren arzu etmekte ne de sigortalı tarafından istenilmektedir. Fakat yangın çıkma ihtimali hayatın olağan akışında her zaman mümkün olabilmektedir. Bir olayın meydana gelmesi ya da gelmeyecek olması kesin ise, bu durumda riskten bahsedilemez.[8]

Banka teminat mektuplarında da banka, muhatabı gelecekte meydana gelebilecek risklere karşı korumaktadır. Banka tarafından koruma kapsamına alınan risk, her türlü borç ilişkisine konu bir risk olabilir. Yargıtay, taraflar arasında var olan veya var olacak tüm hukuki ilişkiler açısından taahhüt altına risklerin geçersiz olduğunu belirtmektedir.[9] Yargıtay’ın birçok kararında da görüleceği üzere, riskin belirlenebilir olması gerekmektedir.

Taraflar arasında temel borç ilişkisi sonrasında banka tarafından teminat mektubunun muhataba verildiği; daha sonra lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin değiştiği yahut lehtara ek yükümlülükler/borçlar yüklendiği gibi bir durumda ise, banka tarafını etkilememesi gerekir. Banka, teminat mektubunda yazan risk ile sorumlu olup; taraflar arasında temel borç ilişkisi kapsamında yapılan değişikliklerden etkilenmez. Fakat taraflar, ek teminat mektubu talebinde bulunabilir ya da temel borç ilişkisini ek teminat mektubunun varlığına bağlayabilir.[10] Özetle, bankanın sorumluluğu teminat mektubunda yazılı miktar ve risk kapsamı ile sınırlıdır. [11] B. Teminatın Niteliği Ticari yaşamda taraflardan bir genellikle bir mal üretmeyi ya da göndermeyi ya da hizmet sunmayı üstlenmekte iken, diğer taraf bunun karşılığında para ödeme borcu altına girmektedir. Bu ödeme, işin başlama anında olabileceği gibi çeşitli vadelerde de mevcut olabilmektedir. Uygulamada genellikle proje bazlı çalışan şirketlerde bu ödemeler hak ediş usulü şeklinde olmaktadır. Bu noktada taraflar arasında mal ve hizmet sağlama ya da para borcunu ödeme konularında teminat göstermeleri istenilmektedir. Bu teminatlar karşımıza ayni ve şahsi teminat olarak çıkmaktadır. Ayni teminat, borçluya ait belirli miktardaki bir mal varlığının alacaklıya rehin verilmesi ile ortaya çıkmakta; şahsi teminat ise, farklı bir borç ilişkisi ile alacaklının alacağı garanti altına alınmaktadır. Şahsi teminatlarda, teminat verenin kişisel sorumluluğu söz konusu iken, ayni teminatta sadece teminata konu menkul/gayrimenkul eşya ile sorumluluk söz konusudur.[12] Bu tanımlarda da açıkça görüleceği üzere, bankalar teminat mektubu ile şahsi bir sorumluluk altına girmektedir. Diğer bir ifade ile banka, teminat mektubu vererek tüm malvarlığı ile sorumluluğu kabul etmektedir. C. Lehtar İle Banka Arasındaki İlişki Lehtar ile muhatap arasında mevcut ya da planlanan hukuki ilişki sebebiyle muhatap tarafından lehtara banka teminat mektubu şart konulmuş olabilir. Bu durum özel hukuk ilişkisinde kaynaklanabildiği gibi, Kamu İhaleleri Sözleşmelerinde de sık sık yer almakta, idare tarafından ihaleye giren şirketlerden teminat mektubu getirmeleri istenmektedir. Böyle bir durumda lehtar, müşterisi olduğu bankaya başvurmaktadır. Banka tarafından bu başvuru, bir icap niteliğinde olup, kabul edilmesi halinde banka teminat mektubu düzenlenmesinde ilk adım atılmış olmaktadır. Öğretide çoğunlukla “sorumluluk kredisi” olarak da adlandırılmaktadır. Öğretide bu durumda banka tarafından müşterisi olan lehtara “Gayri nakdi kredi” kullanması konusunda bir kredi imkânı verildiği, lehtar da bunun karşılığında bankaya komisyon ödediği belirtildiğinden bu sözleşmelerin ivazlı olduğu belirtilmektedir.[13] Tarafımca da katıldığım görüşe göre lehtarın bankaya yaptığı komisyon ödemesi, banka tarafından muhataptan istenilmemekte, kendi müşterisi olan lehtardan istenildiği için teminat mektuplarını ivazlı sözleşmeler olduğu anlamına gelmediği görüşü daha doğrudur.[14]

Yukarıda belirtildiği gibi lehtar ile banka arasındaki ilişki bir genel kredi ya da gayri nakdi kredi ilişkisine dayalı olabileceği gibi öğretide bazı yazarlara göre bu ilişki kredi sözleşmesine dayalı da olsa vekâlet ilişkisi olarak yorumlanmalıdır. Bu durumda taraflar arasındaki karşılık ilişkisi neticesinde banka, muhataba yönelik garanti sözleşmesi düzenleme, lehtarın talimatına uygun davranma, basiretli bir tacir gibi davranarak muhatap tarafından yapılan ödeme talebini inceleme ve şartları oluşmuşsa muhataba ödeme yapma yükümlülüğü altındadır.[15] Uygulamada ise, bankalar tarafından teminat mektubu talebi halinde lehtarın geniş çaplı bir istihbarat raporu çıkartılmakta, sorumluluk konusunda risk analizleri yapan kendi içlerinde birimler kurulmaktadır. Bu durumda banka tarafından lehtarın muhataba yönelik teminat mektubu verilmesi talebi banka tarafından kabul ya da ret edilebilir. Lehtar, bankanın uzun süredir müşterisi dahi olsa, bankalara teminat mektubu verme yükümlülüğünün olduğunu söylemek kanaatimce doğru olmayacaktır. Bu noktada teminat mektubundan ayrıca komisyon alarak maddi menfaat sağlayan bankaların, lehtarın talebini kabul ya da ret etme yönünde serbest iradelerinin olması doğru olacaktır. Eğer banka tarafından lehtarın teminat mektubu talebi ret edilecek olursa da, banka tarafından bu ret beyanının bir an önce lehtara iletilmesi aksi durumda sözleşme öncesi görüşmelerden doğan sorumluluğu (culpa in contrahendo) kapsamında lehtarın zararından sorumlu olacağı kabul edilmelidir.[16] Banka tarafından herhangi bir cevap verilmediği ve lehtar tarafından da herhangi bir cevap süresinin bankaya tanınmadığı durumlarda ise, öğretide banka açısından bu durumun zımni kabul olduğu görüşü varsa da, tarafımca bu görüşe katılmak mümkün değildir.[17] Banka tarafından herhangi bir olumlu ya da olumsuz cevabın verilmediği durumlarda bankanın lehtarın zararını karşılaması gerektiği hususu yeterli olduğu kanaatindeyim.

Banka tarafından lehtar adına muhataba bir teminat verilmesi karşılığında, lehtardan bir komisyon bedeli alınmaktadır. Ayrıca uygulamada bankalar tarafından lehtarın teminat miktarı kadar menkul ve gayrimenkullerine ipotek tesis edilmesi, lehtarın belli bir miktar parasına bloke konulması gibi işlemlerin de yapıldığı görülmektedir.

D. Lehtar İle Muhatap Arasındaki İlişki Yukarıda da belirtildiği gibi, banka teminat mektupları her ne kadar bağımsız olsalar da, lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişki neticesinde doğan mektuplardır. Lehtar ile muhatap arasındaki bu ilişki sözleşme serbestisi kapsamında taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğabileceği gibi, kamusal nitelikteki bir sözleşmeden de doğabildiğini daha önce ifade etmiştim. Uygulamada genellikle inşaat, mühendislik projeleri, uluslararası satım, taşımacılık sözleşmeleri gibi temel borç ilişkileri sebebiyle banka teminat mektupları kullanılmaktadır. Bu temel borç ilişkisinde taraflar sözleşmenin geçerliliğini banka teminat mektubunun varlığına bağlayabilirler ve bu durumda dahi banka teminat mektuplarının temel borç ilişkisinden bağımsızlığı ilkesi halen geçerliliğini korur.[18]

Taraflar arasında kurulmuş olan temel borç ilişkisini müteakip banka tarafından verilen teminat mektubunda muhatap tarafından iki sorumluluktan söz edebiliriz. Eğer temel borç ilişkisinde lehtar, kendi edimi yerine getirmişse ve buna rağmen muhatap tarafından bankaya teminat mektubu ibraz edilip ödeme alınmışsa; bu durumda lehtar tarafından muhataba ödenen teminat mektubunun iadesi ve uğranılan zarar için muhataba dava açılabilir. Banka teminat mektuplarının temel ilişkiden bağımsız olduğu hususu açık da olsa, muhatap ile lehtar arasındaki hukuki ilişki bir şekilde sona erer ya da geçersiz kılınırsa, bu durumda lehtar tarafından muhataptan banka teminat mektubunun geri iadesi talep edilebilir.[19] Uygulamada sıklıkla sözleşmenin geçersiz olması ya da sona ermesi durumunda muhatabın banka teminat mektubunu geri iade etmesi gerektiği muhatabın yükümlülüğü olarak ifade edilmektedir. Bu husus her ne kadar sözleşme ile kararlaştırılsa da, temel ilişkiden bağımsız olan bu mektuplar, muhatap tarafından iade edilmeyip kötü niyetli olarak bankadan tahsil edilmesi hususunda önleyici olmamaktadır. Bu durumda yine yukarıda belirttiğimiz gibi lehtar tarafından uğranılan zararın tazmini muhataptan istenebilecektir. Lehtar tarafından muhatap ile olan temel borç ilişkisinde borcu hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi durumunda eğer banka teminat mektubunda “ilk talepte ödeme” kaydı var ise, muhatap herhangi bir mahkeme kararına ya da herhangi bir farklı işleme gerek kalmaksızın bankadan ödeme talebinde bulunabilecek ve banka tarafından ödeme yapılması zorunlu olacaktır. [20] Özellikle bu durum kötü niyetle kullanıma çok açık olup; böyle bir durumda eğer muhatabın talebi haksız ise lehtar tarafından Hukuk Muhakemeleri Kanunu 101- 113.maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı aldırılması önem arz etmektedir.[21] Bir diğer açıdan; teminatı veren ve riski taşıyan bankanın zaten bu riski kabul etmesinin müşterisi olan lehtara güvenmesi olduğu değerlendirildiğinde, banka tarafından ödeme yapılmak zorunda kalınması durumunda lehtar ile banka arasında devam eden diğer ilişkilerin de sona erebileceği değerlendirilmelidir.

E. Hukuki Niteliği Yukarıda da belirttiğimiz gibi banka tarafından müşterisi lehtar lehine muhataba yönelik bir şahsi teminat anlamına gelen banka teminat mektuplarının hukuki niteliği öğreti uzun yıllar boyunca tartışılmış fakat Yargıtay tarafından iki kez içtihadı birleştirme kararı verilerek bu hususa son verilmiştir. Banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu konularında tartışmalar olmasına rağmen, Yargıtay tarafından verilen garanti sözleşmesi olduğu kararının doğru olduğu kanaatindeyim.

Yargıtay tarafından garanti sözleşmesi, garanti verenin garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, onu iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu rizikoları üstlendiği bir sözleşme türü olarak tanımlanmıştır.[22] Bu noktada öğretide garanti sözleşmesinin unsurları şu şekilde sıralanmıştır: garanti alanın bir hareketine yönelik olmalı, garanti verenin garanti alan adına rizikoyu bağımsız olarak üstlenmesi, karşılılık.[23] Bu unsurlardan da anlaşılacağı üzere, garanti veren banka, garanti alan lehtarın ticari ilişkisinin devamını sağlamak amacıyla kendisinden komisyon alma ivazı karşılığında lehtarın karşı tarafı olan muhataba lehtarın edimini garanti etmektedir. Lehtar tarafından edimler ifa edilmezse bir rizikonun gerçekleşeceği bariz olup; banka bu durumda muhatabın mağdur olmaması adına ödemeyi muhataba yapacak ve aşağıda belirtileceği şartlarda da lehtara rücu edebilecektir.

Bu noktada şunu önemle belirtmek gerekir ki, banka teminat mektubunda bankaya başvurulabilmesi için rizikonun gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu risklerin de taraflarca önceden kararlaştırılması gerekmekte olup; ucu açık bir şekilde bankanın her konuda sorumlu olduğunun belirtilmesi hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Nitekim Yargıtay’da belirsiz bırakılan risklerin garantisinin olmayacağını açıkça belirtmiştir.[24]

Bir diğer önemli unsur da bağımsızlık olarak karşımıza çıkmaktadır. Bankalar, teminat mektubu verilmesini kabul ederek, lehtar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız bir sorumluluk altına girmektedirler.[25] Bu husus Yargıtay tarafından birçok kararda açıkça belirtilmiştir.[26] Lehtar ile muhatap arasındaki sözleşme, ibra, ifa imkânsızlığı, kanuna aykırılık gibi herhangi bir sebeple sona erse dahi, bankanın teminat mektubundaki sorumluluğu devam etmektedir. Hatta lehtarın sınırlı ehliyetli ya da tam ehliyetsiz olması sebebiyle banka ile olan ilişkisi geçersiz kılınmış olsa dahi bankanın sorumlu olmadığından bahsedilmemelidir.[27] Uluslararası Ticaret Odası olarak bilinen ICC tarafından hazırlanan URDG 758’nin 5.maddesinde açıkça teminat mektuplarının asıl borç ilişkisinden bağımsız olduğu; 6.maddesinde de bankanın, lehtar ile muhatap arasındaki ticari ilişkiye değil yalnızca teminat unsuru risk ile ilgili belgelerle bağlı olduğu belirtilmiştir.[28]

Her ne kadar uygulamada bazı bankalar tarafından düzenlenen teminat mektuplarında “müşterek ve müteselsilen kefil” ibaresi bulunsa dahi, bu durumun banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi niteliğini haiz hale getirmeyeceği, banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi unsurlarını taşımadığı ve bu sebeple garanti sözleşmesi olması özelliğini etkilemeyeceği açıktır.[29]

II. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA ZARAR TAZMİNİ

A. Teminat Mektuplarının İbrazı Temel borç ilişkisi kapsamında banka tarafından garanti edilen riskin gerçekleşmesi durumunda yukarıda da izah olunduğu gibi banka teminat kapsamında verdiği garanti miktarı ile sınırlı olmak kaydıyla bu riskten sorumlu olacaktır. Muhatap tarafından bu durumda teminat mektubunun bankaya sunulması ve ödeme talep edilmesi gerekmektedir. Kural olarak ödeme talebi herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Taraflar arasında aksi durum kararlaştırılmadığı sürece muhatabın sözlü beyanı ile dahi bankadan ödeme talebinde bulunabileceği öğretide savunulan görüşler arasındadır.[30] Risk gerçekleştikten sonra muhatap tarafından teminat mektubunun aslının mı yoksa fotokopisinin mi bankaya sunulması gerektiği hususu tartışmalıdır. Yerel mahkemeler bazı kararlarında banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olmasa da kıymetli evrak niteliğinde işlem görmesi gerektiği yönünde kararlar verse de, Yargıtay tarafından açıkça muhatabın asılını sunmasının zorunlu olmadığı belirtilmiştir.[31] Teminat mektupları, bankalar tarafından esasen incelenmeden doğrudan bankaların şahsi sorumluluğu gibi ağır bir yükümlülük yükleyen sözleşmeler olduğundan dolayı muhatap tarafından teminat mektubunun aslının bankaya ibraz edilmesi gerektiği kanaatindeyim. Yine aynı Yargıtay kararından teminat mektubunun muhatap tarafından lehtara iadesi halinde borcun ödenmiş olduğuna karine olduğu belirtilmiştir. Bu durumda mevcut bir çelişki hakim olduğu açıktır. Lehtar tarafından asıl borç ilişkisi kapsamında borcun muhataba ödenmiş olduğu durumda, muhatap tarafından teminat mektubunun aslı lehtara iade edilmektedir. Bu durumda muhatap tarafından teminat mektubunun bir kopyasının alınıp daha sonra bankadan ödeme talepli ibrazı hali büyük sorunlara yol açabilir. Bu nedenle teminat mektubunun aslının bankaya ibrazı esas olmalıdır.

Teminat mektubu bankaya ibraz edildiği aşamada, banka tarafından mektubun kendisi tarafından hazırlanıp hazırlanmadığı, belge üzerinde herhangi bir tahrifat olup olmadığı, muhatabın kimliği gibi konular araştırılmalıdır.[32] Ayrıca uygulamada genellikle “ilk talepte ödeme” ve “yazılı talep” gibi hususlar teminat mektuplarına eklenmektedir. Bu durumda muhatabın ödeme talebi garantör bankaya mutlaka yazılı olarak bildirmesi gerektiği açıktır.

Bir diğer tartışmalı konu ise bankaların ilk yazılı talepte ödeme klozu olmasına rağmen muhatap tarafından teminat mektubunun ibrazı halinde doğrudan ödeme yapma yükümlülüğünün olup olmadığıdır. Bir diğer deyişle bankalar riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlüğü altında mıdır, yoksa bağımsızlık ilkesi gereği doğrudan ödeme mi yapmalıdır. Eğer ki risk gerçekleşmeden ya da asıl borcun vadesi dahi gelmeden ya da asıl borç lehtar tarafından herhangi bir yol ile ödenmiş olmasına rağmen muhatap tarafından kötü niyetli olarak mektup bankaya ibraz edilmiş ve banka tarafından riskin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmadan ödeme yapılmışsa; bankanın daha sonradan lehtara rücu etmesi halinde lehtar tarafından riskin gerçekleşmediğinin somut kanıtlarla kanıtlanması halinde garantör banka mağdur olma ihtimali söz konusudur. Yargıtay tarafından bu husus şu şekilde açıklanmıştır: “….teminat mektubu vermekle bankaların mücerret bir borç altına girmeyip belirli bir yükümlülüğün yerine getirilmesini garanti etmeleri nedeniyle, yazılı tazmin talebinde mutlaka, lehtarın teminat mektubu ile garanti edilen yükümlülüğünü yerine getirmediğinin belirtilmesinin gerekmesine, vadeli teminat mektuplarında uygulamada sıkça rastlanan "teminat mektubunun vadesinin uzatılması, aksi takdirde mektubun tazmini" (extend or pay) şeklindeki talebin, teminat mektuplarının yukarda açıklanan niteliği ile bağdaşmamasına, zira "uzat veya tazmin et" talebinde riskin doğup doğmadığı anlaşılamadığından, bankanın ödeme yükümlülüğünün de doğmamasına, somut uyuşmazlıkta davalı bankanın teminat mektuplarında vadeyi uzatmaması halinde mektubu tazmin edeceği yönünde bir taahhüdünün de bulunulmamasına (Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 2003, 4. Baskı, s:250, 259), bu durum karşısında mahkemece davacının 19.2.2007 tarihli ilk talebinin usulüne uygun bir tazmin talebi sayılmamasında bir isabetsizliğin bulunmamasına….”[33] Buna göre muhatabın mutlaka riskin gerçekleştiğini bankaya ibrazında belirtmesi gerekmektedir. Fakat kendi görüşüme göre, banka, asıl borç ilişkisinden bağımsız olduğu için yalnızca muhatabın bu beyanına göre ödeme yapması halinde sorumluluktan kurtulmalıdır. Riskin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması yükümlülüğü bankaya yükletilmemelidir.

Taraflar arasında sözleşme serbestisi ilkesi gereği ibraz da belirli şartlara bağlanabilir. Böyle bir durumda banka tarafından garanti sözleşmesinde belirtilen belgeler de muhataptan istenilebilir. Hatta öyle ki, teminat mektubunda muhataba riskin gerçekleştiğinin kanıtlaması ve bankaya da kendisine sunulacak belgeleri araştırması yükümlülüğü yüklenebilir. Bu durumda banka tarafından tüm belgeler kapsamlı olarak incelenmeli ve ödeme yapılmalıdır.[34]

B. Teminat Mektuplarının Teyidi Birçok durumda banka tarafından düzenlenen teminat mektupları doğrudan muhataba doğrudan teslim edilmemekte, muhataba teslimi için lehtara verilmektedir. Bu durumun ortaya çıkmasında asıl konu, zaten lehtarın muhatap ile yapmış olduğu sözleşmelerin uygulamada çoğunlukla teminat mektubu ibrazına bağlı olmasından kaynaklıdır. Bu durumda muhatap tarafından bu mektubun, gerçekten garantör banka tarafından hazırlanıp hazırlanmadığının, imzaya yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının, tahrifat olup olmadığının kontrol edilmesi gerekmektedir. [35]

Uygulamada bankaların şube müdürleri veya şube çalışanları tarafından lehtarın kendi banka müşterisi olmamasına rağmen bankalarda bulunan başka müşterilerin pasif hesaplarını kullanarak lehtar adına muhataba teminat mektubu verdikleri ve lehtardan fazlaca komisyon aldıkları görülmektedir. Bu durumda şube personelinin yapmış olduğu işlem için bankanın sorumlu olup olmadığı hususu da tartışmalıdır. Bu durumda Türk Borçlar Kanununun 66.maddesi uyarınca banka personelinin yapmış olduğu işlemden dolayı bankanın sorumlu olması gerekmektedir. Bu noktada diğer bir konu ise, lehtar tarafından muhataba verilen teminat mektubu ile ilgili muhatabın teyit işlemlerini bankanın genel merkezinden mi yoksa teminatı veren şubeden mi yapacağı hususudur. Muhatabın teyit işlemlerini ve sorgusunu bankanın genel merkezinden yapması gerektiğinin daha doğru olacağı kanaatindeyim. Şayet eğer banka şube müdürü ya da personeli tarafından usulsüz bir işlem yapılması durumunda, teyit işlemi için de aynı usulsüzlüğün yapılmayacağının bir garantisi bulunmamaktadır.[36] Yargıtay tarafından verilen bir kararda muhatabın garantör bankanın herhangi bir şubesinden de teyit alması halinin usule uygun olduğu ve bankanın sorumlu olacağı ifade edilmiştir.[37]

Banka teminat mektuplarında sahteliğin ve usulsüz işlemlerin önlenmesi ve teyit işlemlerinin kolaylaştırılması amacıyla Kredi Kayıt Bürosu A.Ş. ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı arasında 18.03.2015 tarihli bir protokol imzalanmıştır. Bu protokol uyarınca teminat mektuplarının usulü, imzaya yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığı, başvuru halinde kurumlar tarafından da teyit edilebilmektedir.

C. Teminat Mektuplarında Vade ve Zamanaşımı Teminat mektupları vadeli ve vadesiz olarak düzenlenebileceği gibi uygulamada genellikle vadesiz olarak düzenlendiği görülmektedir. Teminatta belirtilen risk, mektupta belirtilen süre içerisinde gerçekleşmiş ise muhatap tarafından on yıllık süre içerisinde bankadan ödeme talebinde bulunulabilir.[38] Yargıtay her halde vadeli teminat mektubunda bankanın sorumluluğunu 10 yıl ile sınırlamıştır.[39] Taraflar sözleşme serbestisi gereği muhatap için ödeme talebi için belirli bir süre öngörebilirler. Bu durumda muhatap tarafından bu süre içerisinde ödeme talebinde bulunulmalıdır aksi durumda muhatabın bu talebi banka tarafından reddedilmelidir.

Vadesiz yani uygulamadaki adıyla süresiz teminat mektuplarında ise, öğretide vadeli de olduğu gibi genel zamanaşımı sürelerinin yani on yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması baskın görüştür. [40] Bankanın borcunun ne zaman muaccel olacağı hususu öğretide tartışmalı olup; tarafımca da katılmadığım bazı yazarlara göre riskin gerçekleştiği an bankanın borcunun muaccel olduğu görüşüdür.[41] Fakat banka tarafının asıl borç ilişkisinden bağımsız olduğu dikkate alındığında, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğinin banka tarafından bilinmesi mümkün değildir. Riskin gerçekleşmesi iddiasının da banka tarafından esasen araştırılması bankanın yükümlülüğünde olmadığı dikkate alındığında, muacceliyetin muhatap tarafından bankaya riskin gerçekleştiğini bildirdiği andan itibaren olması gerektiği kanaatindeyim.

20.06.1978 tarihinde ICC tarafından URCG 325 (Akdi Teminatlar için Yeknesak Kurallar) isimli broşür yayınlanmıştır. Bu kuralların yayınlanma amacı teminat mektubu tarafları arasında belirli kurallar belirlemek ve adil işlemlerin yapılması için yol göstermektir.[42] URCG 325’e göre teminat mektupları için belirli süreler verilmiştir. Bu sürelerin taraflarca sözleşmede URCG ya da URGD hükümlerinin bağlayıcı olacağı kararlaştırılmadığı sürece taraflar açısından bağlayıcı olmadığı tavsiye niteliğinde olduğunu belirtmek gerekir. Buna göre geçici teminat mektuplarında teminatın düzenlenmesinden itibaren altı ay içerisinde; kesin teminat mektuplarında temel borç ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir ay içerisinde; avans teminat mektubunda ise temel borç ilişkisinin sona ermesinden itibaren altı ay içerisinde muhatap tarafından bankadan talep edilmesi gerekmekte olduğu belirtilmektedir.[43]

D. Zarar Tazmini Riskin gerçekleşmesini müteakip muhatap tarafından bankaya risk gerçekleştiği bildirilip bankadan usulüne uygun olarak ödeme talebinin olması halinde, banka tarafından risk araştırması yapılmadan derhal ödeme yapılması gerekmektedir. Fakat eğer bankanın elinde somut ve kesin deliller varsa bu noktada ödeme yapmadan imtina edebilir. [44] Öğretide kesin delil kavramı, bankayı muhatap tarafından kendisine karşı açılabilecek bir davada kesin olarak koruyabileceği somut ve inandırıcı bilgi ve belgeler veya muhataba ödeme sonrası lehtara rücu ettiğinde lehtar tarafından kendisine karşı kullanılabilecek defi ve itirazların bilinebilmesi hali olarak belirtilmektedir.[45] Banka tarafından riskin gerçekleşmediği kesin olarak biliniyorsa da banka ödeme yapmaktan imtina edebilir.[46] Lehtarın ise banka muhataba ödeme yaptığında bankanın rücu talebine, banka ödeme yapmaktan imtina ettiğinde ise muhatabın tazmin talebine maruz kalacağı düşünüldüğünde yukarıda belirtilen her iki durumun da lehtar açısından herhangi bir avantajı ya da dezavantajı bulunmamaktadır.[47]

Banka, lehtar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisine ilişkin def’ileri ileri sürmek suretiyle ödeme yapmaktan imtina edemez. Bankanın muhatap ile ilişkisinden kaynaklı def’ilerin olması halinde banka, ancak bu def’ileri ileri sürerek ödeme yapmayabilir.[48] Yine lehtar ile muhatap arasındaki temel hukuki ilişki, mücbir sebepten kaynaklı olarak sona ermiş ise de, bu durum bankanın sorumluluğunu etkilemeyecektir.[49]

IV. SONUÇ Günümüz ticari hayatında tacirler arasında güven olgusunun önemli derecede azalması; ekonomik ve siyasi krizler neticesinde ödeme güçlüğü sorunlarının artış göstermesi gibi durumlardan kaynaklı olarak ticari hayatta bankaların aracı olarak yani garantör olarak kullanılması ihtiyacını doğurmuştur. Banka teminat mektuplarında banka, lehtar ve muhatap olmak üzere üçlü bir hukuki ilişki mevcut olup; bankalar belirli bir riskin gerçekleşmesi halinde muhatabın zararını tazmin edeceğini garanti etmektedir. Yargıtay içtihadı birleştirme kurulu tarafından teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu beyan edilmiş olup; yıllardır süregelen tartışmalara son verilmiştir. Banka teminat mektupları süreli ve süresiz olarak verilebileceği gibi, her durumda genel zamanaşımı süresi olan on yıllık zamanaşımına tabidir. Bankalar bu mektup ile lehtar ile muhatap arasındaki temel borç ilişkisinden bağımsız bir borç altına girerler. Lehtar tarafından temel borç ilişkisi kapsamında üstlenilen borç hiç ya da gereği gibi yerine getirilmezse, muhatap bankaya bu mektubu ibraz ederek zararın tazmin edilmesini talep edebilir. Muhatap için bu ibraz, öncelikle teminat mektubunda yazan usule uygun olmalıdır. Usulüne uygun olarak ibraz edilen teminat mektubu olması halinde, eğer banka tarafından riskin gerçekleşmediği açıkça biliniyorsa, banka ödeme yapmamalıdır. Aksi durumda lehtara rücu edemeyecektir. Fakat risk gerçekleşmişse, banka muhatabın zararını derhal gidermelidir. Bu durumda banka tarafından lehtara rücu edilir. [1] Güler, Muhammet Ali; “Teminat Mektuplarının Paraya Çevrilmesi”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2011, s.2. [2] Çetin, Abdurrahman / Dinç, Yusuf; “ Türkiye’de Teminat Mektupları: Uygulamalar ve Hukuki Sorunlar”, Finansal Araştırmalar ve Çalışmalar Dergisi, C.5, S. 9, s.67-92, 2013, s.68. [3] Reisoğlu, Seza; “Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Bankacılar Dergisi, S. 43, s. 94-100, 2009, s.94. [4] Yener Coşkun, Hilal; Banka Teminat Mektuplarında İlgililerin Hak ve Borçları, İstanbul, 2012, s. 10. [5] Doğan, Vahit; Banka Teminat Mektupları, 3. Baskı, Ankara, 2005, s.25. [6] Reisoğlu, Seza; s.95. [7] Çetin, Abdurrahman / Dinç, Yusuf; s. 78. [8] Yener Çoşkun, Hilal; s.39. [9] Yargıtay 19. HD, 14.09.2000, E.2000/3368, K.2001/4694. (www.kazanci.com) [10] Yargıtay 19. HD, 14.12.1999, E.1999/4793, K.1999/7676. (www.kazanci.com) [11] Yener Coşkun, Hilal; s.42. [12] Yener Coşkun, Hilal; s.10. [13] Yener Coşkun, Hilal; s.12. [14] Başara, İzzet; “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği”, TBB Dergisi, S. 83, s. 302-317, 2009, s.306. [15] Yener Coşkun, Hilal; s.138. [16] Antalya, O. Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, İstanbul, 2012, s.132. [17] Yener Coşkun, Hilal; s.139. [18] Aral, Fahrettin; “Teminat Mektuplarında Lehtar ile Muhatap ve Lehtar ile Banka Arasındaki Hukuki İlişki”, Batıder, 2007, C. 24, S. 2, s.189-198 (naklen Durmaz, Bora; Banka Teminat Mektuplarının Ödeme İstemiyle İbrazı, İstanbul, 2016, s. 129). [19] Durmaz, Bora; s.130. [20] Yener Coşkun, Hilal; s. 22. [21] Çetin, Abdurrahman / Dinç, Yusuf; s.78. [22] Yargıtay 11. HD, 15.10.1985, E.4169, K.5613 (www.kazanci.com) [23] Başara, İzzet; s. 304. [24] Yargıtay 19. HD, 23.09.2002, E. 2001/8061, K. 2002/5973 (www.kazanci.com) [25] Başara, İzzet; s. 306. [26] Yargıtay 12. HD, 07.11.2003, E. 2003/16972, K.2003/21995 (www.kazanci.com) [27] Yener Coşkun, Hilal; s. 43. [28] http://www.abdurrahmanozalp.com/FileUpload/as927292/File/urdg_758_sunum_2.pdf , Çevrimiçi 11.12.2019. [29] Yargıtay 11. HD, 17.05.1983, E.1983/2462, K.1983/2617 (www.kazanci.com) [30] Önder, Bengisu; “Türk Hukuku’nda Banka Teminat Mektupları”, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019, s.100. [31] Yargıtay 19. HD, 15.06.2001, E. 2001/511, K. 2001/4641 (www.kazanci.com). [32] Durmaz, Bora; s.146. [33] Yargıtay 11. HD, 13.12.2011, E.2010/130, K. 2011/16894 (www.kazanci.com). [34] Durmaz, Bora; s.151. [35] Durmaz, Bora; s.154. [36] Durmaz, Bora; s.156. [37] Yargıtay 11. HD, 01.07.1993, E. 1992/4025, K.1993/4844 (www.kazanci.com). [38] Önder, Bengisu; s. 106. [39] Yargıtay HGK, 30.03.1988, E. 1987/11642, K. 1988/287 (www.kazanci.com). [40] Önder, Bengisu; s. 108. [41] Yener Coşkun, Hilal; s. 168. [42] Ekşi, Nuray; Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, İstanbul, 2011, s. 109. [43] Ekşi, Nuray; Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, İstanbul, 2011, s. 110. [44] Reisoğlu, Seza; s.96. [45] Durmaz, Bora; s.165. [46] Yener Coşkun, Hilal; s. 45. [47] Yener Coşkun, Hilal; s. 166. [48] Doğan, Vahit; “Mücbir Sebeplerin Teminat Mektuplarına Etkisi”, Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, Makaleler, Editör Nuray EKŞİ, İstanbul 2011, s.134. [49] Yargıtay 19. HD, 13.03.1997, E.1996/8299, K. 1997/2559 (www.kazanci.com)

V. KAYNAKÇA

1. Antalya, O. Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, İstanbul, 2012.

2. Başara, İzzet; “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği”, TBB Dergisi, S. 83, s. 302-317, 2009.

3. Çetin, Abdurrahman / Dinç, Yusuf; “ Türkiye’de Teminat Mektupları: Uygulamalar ve Hukuki Sorunlar”, Finansal Araştırmalar ve Çalışmalar Dergisi, C.5, S. 9, s.67-92, 2013.

4. Doğan, Vahit; Banka Teminat Mektupları, 3. Baskı, Ankara, 2005.

5. Doğan, Vahit; “Mücbir Sebeplerin Teminat Mektuplarına Etkisi”, Banka Teminat Mektuplarına

İlişkin ICC Kuralları, Makaleler, Editör Nuray EKŞİ, İstanbul 2011, s.133-153. (Makaleler)

6. Durmaz, Bora; Banka Teminat Mektuplarının Ödeme İstemiyle İbrazı, İstanbul, 2016.

7. Ekşi, Nuray; Banka Teminat Mektuplarına İlişkin ICC Kuralları, İstanbul, 2011.

8. Güler, Muhammet Ali; “Teminat Mektuplarının Paraya Çevrilmesi”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2011.

9. Önder, Bengisu; “Türk Hukuku’nda Banka Teminat Mektupları”, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019.

10. Reisoğlu, Seza; “Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Bankacılar Dergisi, S. 43, s. 94-100, 2009.

11. Yener Coşkun, Hilal; Banka Teminat Mektuplarında İlgililerin Hak ve Borçları, İstanbul, 2012.